Es común que a la hora de sentarse a la mesa a negociar un contrato de venta de productos o de prestación de servicios, entre un Startup y una gran empresa, esta ultima requiera incluir disposiciones que se refieren a la exclusividad en la venta o la prestación del servicio.

En estos casos puede ocurrir que el Startup, hipnotizado por los posibles beneficios que dicho acuerdo traerá para su negocio y convencido de que debe cerrar el acuerdo lo antes posible para no perder la oportunidad, haga concesiones en cuanto a exclusividad que a la larga pueden resultar mucho más costosas.

Siempre será necesario estar lo mejor preparado posible en todos los aspectos del contrato antes de sentarse a la mesa a negociar. En relación a la exclusividad, algunos conceptos que hay que tener en cuenta son los siguientes:

1- Bilateralidad o Reciprocidad de la Cláusula: En todo proceso de negociación existirán cuestiones en las que una u otra parte deberán transar. Si para una parte de la negociación la exclusividad es un tema determinante a la hora de contratar, debería a su vez estar dispuesta a dar algo a cambio. Visto desde el otro lado, la exclusividad implicará un costo (de oportunidad) para la parte que se obliga a otorgarla, por lo que debería pedir una compensación por concederla.

En algunos casos las partes se ofrecerán exclusividad mutuamente considerando posibles futuros negocios. En otros casos una parte puede ofrecer un premio, por sobre el valor del contrato, por la exclusividad pactada. Esta modalidad generalmente va acompañada con la obligación de devolver la integridad del premio en caso de un incumplimiento de la obligación de exclusividad (sin considerar los posibles perjuicios que se hubiesen provocado).

2- Accidentalidad de la Cláusula: La exclusividad, por regla general, no se presume. Es decir que siempre debe pactarse expresamente en el contrato para que se pueda hacer valer por la parte interesada.

Sin embargo habrá ciertos casos en los que la exclusividad estará absolutamente justificada debido al tipo de relación que se está estableciendo en el contrato. Un caso de esto es la venta de know-how o conocimiento, donde la compra se hace buscando obtener una ventaja frente a los competidores, por lo que es común que el contrato consideré una cláusula de exclusividad bastante rígida.

3- Determinación del campo de acción de la Cláusula: Tan relevante como lo anterior es tener en cuenta que será necesario limitar el campo de acción de la exclusividad, ya que si se pacta puramente exclusividad, el costo de oportunidad será inmenso.

Los criterios más utilizados al momento de limitar el campo de acción de la exclusividad son el tiempo (periodo de vigencia) y el espacio (la zona geográfica). Otros criterios que se pueden utilizar son la industria, el segmento de clientes, alguna línea de productos etc. En algunos casos la exclusividad se limita a señalar las empresas con las cuales se tiene prohibido contratar.

Me parece pertinente exponer como las cláusulas o acuerdos de exclusividad pueden afectar al mercado en general desde el punto de vista de la Libre Competencia. En este sentido la Fiscalía Nacional Económica se ha pronunciado en diversas oportunidades señalando que: la exclusividad solo atenta contra la Libre Competencia cuando impide a los competidores del contrayente (quien solicita o exige la exclusividad) la posibilidad de competir en el mercado.

Por ejemplo en el caso de que exista solo una empresa que comercialice y distribuya algún compuesto o tecnología específica y necesaria en un proceso productivo. Si el comprador exige exclusividad al comercializador, dejaría a los competidores imposibilitados de acceder a dicho compuesto o tecnología, distorsionando artificialmente el mercado.

En una entrada futura revisaremos el tema de la exclusividad en relación al contrato de trabajo.

Santiago Henríquez C. Abogado.

Foto: Caitlin Wynne (CC0)